sexta-feira, 31 de agosto de 2007
quinta-feira, 30 de agosto de 2007
REFLEXÕES
Sob esse título, REFLEXÕES, passarei a apresentar questões importantes pertinentes a disciplina de Direito Civil.
Este post, válido dizer, inaugura uma das principais vocações deste Blog, qual seja, o de suscitar o debate, a troca intelectual entre alunos, professor e profissionais da área.
Participe. Sinta-se a vontade para expor as suas opiniões, sugestões, o seu conhecimento, suas dúvidas.
Indo agora ao que mais interessa:
Considerando o que dispõe o art. 2o. do CC/2002,
É pessoa incapaz?
Possui personalidade jurídica? Condicional, material, formal?
Nascituro tem direitos ou expectativa de direitos?
Nascituro pode ingressar com ação de investigação de paternidade?
Nascituro possui direito a alimentos?
O natimorto possui direitos?
Quando ocorre a concepção (referida no art. 2º do CC/2002)?
terça-feira, 28 de agosto de 2007
Ainda que atrapalhe, advogado é indispensável à Justiça
por Sérgio Frazão do Couto
“Os advogados só atrapalham. São corporativistas.” Essas são expressões comuns entre pessoas que nada sabem, quando falam sobre o que não conhecem. Na época do terror, na Revolução Francesa, dizia-se a mesma coisa. Os inocentes não precisam de advogado porque são inocentes.
Os culpados também não, porque são culpados, ora bolas! Assim, a guilhotina corria solta e generosa. Napoleão Bonaparte fechou o Barreau, a OAB francesa, e mandou cortar a língua dos advogados que lhe faziam oposição. As atrocidades nas masmorras de Paris se tornaram tão escandalosas que Napoleão, assustado, voltou atrás.
Reabriu o Barreau e determinou que a Coroa pagasse advogados dativos para os presos. Hitler proibiu os judeus de serem assistidos por advogados. Auschiwitz, Treblinka e Sobibór foram os resultados da monstruosidade. Mussolini, em uma só noite, mandou incendiar 40 escritórios de advocacia.
João Figueiredo, aquele que preferia o cheiro dos cavalos, queria alugar o Maracanã para prender os advogados, como única forma de implantar tranqüilamente seu plano econômico. De outra forma, os advogados iriam “melar” tudo com seus Mandados de Segurança.
De fato, para esses tipos, os advogados atrapalham mesmo. Esse é, exatamente, o orgulho da advocacia: atrapalhar aqueles que querem violentar ou se aproveitar dos mais fracos. Os que acham, por exemplo, que os pobres empregados devem ir para a Justiça do Trabalho sem advogado, enquanto os ricos patrões vão acompanhados de suas poderosas assessorias jurídicas. Ou aqueles outros que querem confinar os pobres nos juizados especiais, enquanto os ricos pagam a Justiça comum. Para esses, os advogados são mesmo uns trastes desnecessários e incômodos.
Sem os advogados nas separações consensuais, pergunto: quem iria redigir as complexas cláusulas de separação, que incluem partilha de bens, ainda que insignificantes; a regulamentação da guarda dos filhos; o direito de visita; as modificações dos nomes; os alimentos; os aspectos tributários envolvidos e outras tantas obrigações recíprocas que remanescem? O notário? Se for, a idéia não passa de um truque: é “trocar seis por meia dúzia”. Tira-se o advogado e se coloca o notário. Ou seja, os notários passam a exercer as prerrogativas profissionais próprias dos advogados, que freqüentaram a universidade para se prepararem profissionalmente para desempenhar essa missão.
Os notários, nesse cenário, iriam reunir as partes em seus gabinetes, aconselhá-las, discutir as cláusulas e condições da separação, redigir as minutas dos acordos, estudar as implicações fiscais oriundas da separação. Depois, eles mesmos lavrariam as escrituras correspondentes, mandariam para os registros decorrentes, etc.. Quem os controlaria? Quem discutiria com eles tais ou quais aspectos especiais? Ou se poderia fazer diferente: o casal mesmo poderia combinar a separação sem a presença dos advogados. Dentre de um clima de grande civilidade, como é rotina entre os nobres dos países nórdicos.
Só que esse clima não é comum nas favelas. Nem nos bairros da periferia das grandes cidades brasileiras. Aqui, é mais comum as separações serem “combinadas” na base “na porrada”, do que na base da educação. Nessa realidade, descartar o advogado redundaria, inapelavelmente, na submissão da parte mais fraca (de regra a mulher, economicamente hipossuficiente) à mais forte (o macho provedor). Como disse Churchill (foi ele mesmo?) “a democracia não é o melhor dos regimes. Mas ainda não se inventou nada melhor”. Digo eu: “os advogados podem até atrapalhar. Mas são indispensáveis à administração da Justiça”. Assim está na Constituição.
[Artigo originalmente publicado no site do Conselho Federal da OAB]
Revista Consultor Jurídico, 1 de março de 2007
domingo, 26 de agosto de 2007
PF violou sigilo nas relações do advogado com o cliente
Reginaldo Oscar de Castro, advogado, ex-presidente do Conselho Federal da OAB.
A recente Operação Furacão, da Polícia Federal, foi saudada pela mídia e opinião pública como ato singular de quebra de impunidade. A detenção de personagens graduados da sociedade, entre os quais integrantes do próprio Poder Judiciário, destoou do padrão histórico brasileiro de só responsabilizar penalmente delinqüentes de pequena monta. Daí o aplauso.
Sem deixar de considerar o que há de conceitualmente positivo nisso, convém ressaltar que, ao atropelar princípios fundamentais consagrados na Constituição Federal, a Operação mais preocupa que entusiasma. O combate ao crime só é legítimo quando observados os limites da Constituição e das leis.
Se as afrontar, equipara-se ao que quer combater – e estabelece algo absolutamente incompatível com o Estado democrático de Direito: o estado policial. Na Alemanha nazista, a Gestapo deixou lembranças dolorosas desse desvio de conduta.
Na Operação Furacão, como foi amplamente divulgado, a Polícia Federal, em nome do sigilo das investigações — injustificável, uma vez efetuadas as prisões —, criou obstáculos ao contato direto e pessoal dos advogados com seus clientes. Mais: sob o mesmo argumento, quis sonegar-lhes também os motivos da detenção e o acesso aos autos do inquérito policial.
Pior ainda: violou o sigilo - este, sim, sagrado e inegociável - que deve presidir as relações do advogado com o cliente. Não se trata apenas de prerrogativa da advocacia. É fundamento constitucional. O artigo 133 da Constituição, ao tempo em que considera o advogado “indispensável à administração da justiça”, considera-o também “inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.
Um desses “atos” cuja inviolabilidade a Constituição determina é o que se traduz nos colóquios entre advogado e cliente. Ora, ao promover invasão noturna e colocar grampos – telefônicos e “ambientais” - em escritórios de advocacia, para ter acesso às conversas privadas entre cliente e advogado, a Polícia Federal viola a Constituição, viola princípio que é pedra angular do Estado democrático de Direito.
Ressalte-se que não se trata de um direito do advogado, mas do cliente, do cidadão. O advogado não é beneficiário do sigilo. Torna-se detentor de uma informação que não tem, do ponto de vista ético e legal, o direito de usar. Para ele, é um encargo.
Não se pense que tal fundamento – o direito ao sigilo - surgiu aleatoriamente ou que tenha aceitação localizada. É princípio antigo e universal. O Direito é ciência sedimentada ao longo de milênios, nutrida em fontes diversas do conhecimento e lastreada em sólidos fundamentos da ética e da moral.
Não é algo que se possa simplesmente atropelar em nome da eficácia operacional da polícia. Seria o reconhecimento de que o Estado democrático de Direito é incompatível com a manutenção da ordem pública e social. E isso seria simplesmente trágico.
O jurista canadense Raymond Doray lembra que, na França, o dever de confidência do advogado para com o cliente remonta ao século XV (bem antes, portanto, do descobrimento do Brasil), embutido nas Ordenações do Reino.
Na Inglaterra, foram os tribunais que, no mesmo período, o consagraram. No Canadá, a Corte Suprema estabeleceu que esse direito compreende dois aspectos: de um lado, a obrigação do advogado de não revelar, sob nenhuma hipótese, a terceiros as confidências que recebeu do cliente; e, de outro, de não instá-lo a revelá-las perante o tribunal, ainda que considere que possam em tese beneficiá-lo.
O zelo por esse fundamento é tal naquele país que não precisa ser postulado. Os tribunais, de ofício, o asseguram, rejeitando liminarmente todo elemento de prova obtido em condições que violem direitos e liberdades fundamentais, entre os quais o sigilo entre cliente e advogado.
A confidência é do cliente e somente a ele cabe vazá-la. Aqui, como acima mencionei, o sigilo é norma constitucional. Cabe, portanto, ao Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, manifestar-se a respeito da violação do princípio pela Polícia Federal ou por quem quer que venha a incidir nessa prática.
Não o fazendo, o STF abdica de seu papel e enfraquece-se como instituição. Pior: permite que o estado policial e a mentalidade autoritária se fortaleçam. A repercussão da Operação Furacão exige que essas distorções não passem em branco. Caso contrário, tendem a se repetir.
De outra parte, a volúpia do sigilo não pode se sobrepor à lei. O sigilo das investigações cessa quando se materializa a detenção. O detido e seu advogado têm o direito elementar de saber o porquê da detenção – e, a partir daí, já não se pode alegar vazamento. O sigilo se dá entre o advogado e o cliente – não entre estes e o processo.
A ânsia popular por Justiça – louvável e necessária – não pode derivar para ações sumárias que ignorem o devido processo legal. Se tal prática se cristaliza, já não perguntaremos no futuro quem nos defenderá dos bandidos, mas quem nos defenderá da polícia. Com a palavra o Judiciário, guardião da lei e da cidadania.
Revista Consultor Jurídico, 1 de maio de 2007
Ação justiceira não tem ética nem moral, não é Direito
Roberto Busato - Presidente da Comissão de Relações Internacionais do Conselho Federal da OAB e ex-presidente nacional da entidade.
A tentação do espetáculo é o grande desvio de rota que o império da mídia impõe aos agentes públicos. Tornar a gestão do Estado um show televisivo é não apenas um risco administrativo, mas, sobretudo, um dano ético. O fenômeno não é apenas brasileiro. É um subproduto da "Idade Mídia" em que vivemos.
Faço o preâmbulo a propósito da recente Operação Furacão, da Polícia Federal. Há nela aspectos louváveis: foram trancafiados personagens da elite brasileira — inclusive integrantes do próprio Poder Judiciário —-, acusados, entre outros delitos, de lavagem de dinheiro. Num país habituado a ver apenas os pobres serem presos, não há dúvida de que a operação surpreendeu positivamente.
Eis, porém, que a mencionada tentação do espetáculo fez o estrago. Efetuadas as prisões, os acusados fizeram o que qualquer pessoa em uma sociedade democrática faz em tal circunstância: chamaram o advogado. Este, por sua vez, procurou acesso aos autos, para saber de que são acusados os seus clientes.
E aí, para surpresa geral, prevaleceu não a lei, que garante tudo aquilo, mas a prepotência policial. Foi negado o contato do cliente com o advogado e o acesso deste aos autos. Nem ao tempo do regime militar a truculência chegou a tal nível. Desprezou-se um instituto clássico e elementar como o habeas-corpus.
Foi preciso que uma instituição como a Ordem dos Advogados do Brasil se mobilizasse e fosse ao Supremo Tribunal Federal e ao Ministério da Justiça pedir (e obter) providências. Felizmente, prevaleceu o bom senso, a truculência foi neutralizada e o Estado Democrático de Direito foi restaurado no âmbito da Polícia Federal.
Se se tratasse de um fato isolado, não haveria nem razão para tratar de tal tema aqui. Seria um problema pontual, menor. Mas não é. Ao tempo em que presidi o Conselho Federal da OAB, entre 2003 e 2006, a Polícia Federal protagonizou espetáculos equivalentes, detendo advogados, invadindo escritórios e quebrando o sigilo que a lei impõe nas relações entre estes e seus clientes.
Tal procedimento fez com que a OAB deflagrasse, em 2004, campanha nacional em defesa das prerrogativas da advocacia. Não se tratava de demanda corporativa: as prerrogativas da advocacia são, na verdade, da cidadania.
O advogado é um defensor da sociedade. Diz a lei que todo cidadão, não importa se infrator ou não (e não importa o grau da infração), tem direito a um advogado. E o advogado não pode ser confundido com o cliente, nem responder pelos eventuais delitos deste. Mais: ter um defensor não significa que se estará preservado de responder penalmente pelo que se praticou. Muito pelo contrário.
Se há uma causa pela qual a OAB se bate desde sua origem é contra a cultura da impunidade. Denunciou sempre privilégios de delinqüentes ricos, que se valem do emaranhado que são as leis processuais brasileiras, que permitem um número incontável de recursos, fazendo com que muitas causas prescrevam antes que o infrator seja julgado.
É preciso rever essas leis e essa reivindicação constou das diversas campanhas que empreendemos em prol da reforma do Judiciário, ao longo de duas décadas. A reforma obtida, em 2004, representou apenas o passo inicial. Há outros, muitos, a serem dados — e um dos mais importantes será o de rever a legislação infraconstitucional que envolve a processualística judicial.
Mas esse é outro assunto, a que podemos retornar oportunamente. Cabe aqui insistir no ponto de partida deste artigo: a gestão pública como espetáculo, sobretudo num país inculto e despolitizado como o nosso, que compra gato por lebre.
Para um povo carente de justiça, a ação justiceira de milícias e esquadrões da morte pode muitas vezes soar como positiva. Mas os que conhecem a ciência do Direito sabem o dano ético e moral que isso representa — e sem ética e moral não há Direito.
Revista Consultor Jurídico, 26 de abril de 2007
A tentação do espetáculo é o grande desvio de rota que o império da mídia impõe aos agentes públicos. Tornar a gestão do Estado um show televisivo é não apenas um risco administrativo, mas, sobretudo, um dano ético. O fenômeno não é apenas brasileiro. É um subproduto da "Idade Mídia" em que vivemos.
Faço o preâmbulo a propósito da recente Operação Furacão, da Polícia Federal. Há nela aspectos louváveis: foram trancafiados personagens da elite brasileira — inclusive integrantes do próprio Poder Judiciário —-, acusados, entre outros delitos, de lavagem de dinheiro. Num país habituado a ver apenas os pobres serem presos, não há dúvida de que a operação surpreendeu positivamente.
Eis, porém, que a mencionada tentação do espetáculo fez o estrago. Efetuadas as prisões, os acusados fizeram o que qualquer pessoa em uma sociedade democrática faz em tal circunstância: chamaram o advogado. Este, por sua vez, procurou acesso aos autos, para saber de que são acusados os seus clientes.
E aí, para surpresa geral, prevaleceu não a lei, que garante tudo aquilo, mas a prepotência policial. Foi negado o contato do cliente com o advogado e o acesso deste aos autos. Nem ao tempo do regime militar a truculência chegou a tal nível. Desprezou-se um instituto clássico e elementar como o habeas-corpus.
Foi preciso que uma instituição como a Ordem dos Advogados do Brasil se mobilizasse e fosse ao Supremo Tribunal Federal e ao Ministério da Justiça pedir (e obter) providências. Felizmente, prevaleceu o bom senso, a truculência foi neutralizada e o Estado Democrático de Direito foi restaurado no âmbito da Polícia Federal.
Se se tratasse de um fato isolado, não haveria nem razão para tratar de tal tema aqui. Seria um problema pontual, menor. Mas não é. Ao tempo em que presidi o Conselho Federal da OAB, entre 2003 e 2006, a Polícia Federal protagonizou espetáculos equivalentes, detendo advogados, invadindo escritórios e quebrando o sigilo que a lei impõe nas relações entre estes e seus clientes.
Tal procedimento fez com que a OAB deflagrasse, em 2004, campanha nacional em defesa das prerrogativas da advocacia. Não se tratava de demanda corporativa: as prerrogativas da advocacia são, na verdade, da cidadania.
O advogado é um defensor da sociedade. Diz a lei que todo cidadão, não importa se infrator ou não (e não importa o grau da infração), tem direito a um advogado. E o advogado não pode ser confundido com o cliente, nem responder pelos eventuais delitos deste. Mais: ter um defensor não significa que se estará preservado de responder penalmente pelo que se praticou. Muito pelo contrário.
Se há uma causa pela qual a OAB se bate desde sua origem é contra a cultura da impunidade. Denunciou sempre privilégios de delinqüentes ricos, que se valem do emaranhado que são as leis processuais brasileiras, que permitem um número incontável de recursos, fazendo com que muitas causas prescrevam antes que o infrator seja julgado.
É preciso rever essas leis e essa reivindicação constou das diversas campanhas que empreendemos em prol da reforma do Judiciário, ao longo de duas décadas. A reforma obtida, em 2004, representou apenas o passo inicial. Há outros, muitos, a serem dados — e um dos mais importantes será o de rever a legislação infraconstitucional que envolve a processualística judicial.
Mas esse é outro assunto, a que podemos retornar oportunamente. Cabe aqui insistir no ponto de partida deste artigo: a gestão pública como espetáculo, sobretudo num país inculto e despolitizado como o nosso, que compra gato por lebre.
Para um povo carente de justiça, a ação justiceira de milícias e esquadrões da morte pode muitas vezes soar como positiva. Mas os que conhecem a ciência do Direito sabem o dano ético e moral que isso representa — e sem ética e moral não há Direito.
Revista Consultor Jurídico, 26 de abril de 2007
Devoção de advogado
Goffredo Telles Junior
Advogado; professor emérito e titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
Advogado sempre fui. Sou advogado por destinação genética. Mas não só por isto: sou advogado por amor. Tirante a mais sublime das profissões – que é a de Professor da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco –, não conheço profissão tão fascinante como a de advogado.
Devo dizer que o estudo do Direito me deslumbrou desde o primeiro dia, depois da aprovação no Exame Vestibular – desde aquela primeira noite, em que permaneci acordado, a ler, por indicação de meu pai, Le Droit Pur , obra célebre de Edmond Picard. Lembro-me de que, quando entrei, bem cedo, na minha Escola, com a vibração comum dos calouros, eu levava o sentimento de já ser um pouco responsável pela ordem jurídica no meu país.
Quando completei o curso de Direito e me promovi a bacharel, logo entendi que meu diploma era uma valiosa chave para as portas do mundo. Chave , é claro, para as profissões específicas da área jurídica, mas, também, chave utilíssima para outras inúmeras profissões. E, ainda, é chave para o comportamento nas ocorrências da vida.
Logo percebi que o bacharel em Direito é um cientista da sociabilidade humana. Sim, um cientista da Disciplina da Convivência .
Preciosa ciência é a Ciência dessa Disciplina! Preciosa, sem dúvida, porque, para os seres humanos, como bem sabemos, viver é conviver .
Quem fizer, com seriedade, o curso de uma Faculdade de Direito, e obtiver o conhecimento científico da Disciplina da Convivência , está pronto para a vida. Está superiormente formado para enfrentar as exigências do quotidiano.
O diplomado em Curso de Direito sabe o que é permitido e o que é proibido pelas leis. Possui, pois, o conhecimento básico de como se deve conduzir nos encontros e desencontros, nos acertos e desacertos, de que é feita a trama da comunidade humana.
Seu diploma de bacharel em Direito é o título valiosíssimo de quem estudou as formas legais e ilegais dos relacionamentos humanos, e se informou sobre os caminhos e descaminhos do comportamento.
Por força dessa mesma razão, abre chaga no seio da sociedade o bacharel corrupto. Seja advogado, juiz, promotor de justiça, delegado de polícia, o bacharel corrupto é uma triste figura. É traidor de seu diploma e da categoria profissional a que pertence. É traidor da ordem instituída – dessa ordem de que ele é esteio e intérprete. O bacharel corrupto é traidor da Disciplina da Convivência , de que ele é natural sentinela e guardião.
A mim, desde os tempos de estudante, desde os inícios de minha advocacia, o Direito sempre se apresentou como a segurança da liberdade humana e do império da justiça. As leis sempre pareceram, a meus olhos, como extraordinários acervos de respostas , dadas pela experiência dos séculos e pela prudência dos legisladores, às perguntas que permanentemente fazemos, no correr simples de nossas vidas quotidianas. Como casar? Como comprar um terreno? Como cobrar o que nos é devido? Como saldar um compromisso? Quem é herdeiro? Que pena imputar ao delinqüente? O Direito responde.
O que logo entendi foi que as leis nos esclarecem, nos instruem, nos conduzem, nos aconselham. Se queremos chegar a um determinado objetivo, o Direito nos indica o caminho.
Verifiquei que o que caracteriza o Direito, antes de mais nada, é sua natureza informativa , instrutiva , conselheira , pedagógica .
Convenci-me, sem demora, de que o Direito é feito para servir o homem, e não para tiranizá-lo. É feito para dar-lhe segurança , e não para oprimi-lo. Senti que o Direito é amigo do homem.
Há quem sustente – eu bem o sabia – que o Direito é uma armação coercitiva.
A meus olhos, porém, o Direito legítimo, expresso em suas leis, longe de ser um instrumento de opressão, sempre me pareceu uma estrutura solidária com o ser humano.
Tenho horror à opressão. Tenho horror à coação. Eu teria abandonado o estudo do Direito se o Direito fosse coativo. A vida não valeria a pena, se viver conforme o Direito fosse viver coagido.
Desde cedo percebi que a coação, na área do Direito, não é exercida pelas próprias normas jurídicas, mas por quem é lesado , quando as normas jurídicas são violadas. O lesado é que exerce a coação, não a norma jurídica.
Jamais defini a norma jurídica por meio da coação. Para mim, até os dias de hoje, a norma se define: imperativo autorizante .
Nessa definição, o adjetivo autorizante , como bem sabem os estudantes da minha Faculdade, possui sentido estrito e peculiar. A norma jurídica é autorizante porque autoriza o lesado pela violação dela a empregar, pelos meios competentes, as sanções da lei , contra o violador.
Lembro-me bem de que, no meu tempo de estudante, muito me preocupou a distinção entre a sanção e a coação , na ordem jurídica. Só me tranqüilizei quando entendi, com meridiana clareza, que a sanção jurídica não se confunde com a coação .
Verifiquei que as sanções jurídicas são as providências prescritas pelas normas jurídicas, para os casos de violação dessas normas. De certa maneira, fazem o papel de receitas de remédios de Direito , formuladas preventivamente e conservadas por prudência. Poderão ser aviadas, como poderão não o ser. Mas elas sempre ali se encontram, devidamente preceituadas, para serem usadas ou não, quando o Direito é ferido, ou seja, quando a norma jurídica é violada e um dano é causado a alguém; e quando o lesado, num ato de vontade, providenciar a aplicação delas. Importante é acentuar que, aplicadas ou não, as sanções ali estão prescritas, no próprio texto escrito das normas jurídicas.
A coação – logo aprendi – é outra coisa. A coação não é uma providência meramente preconizada, uma "salvaguarda" prevista no texto escrito da norma. Ela não é sanção. A coação é a aplicação da sanção. Coação é ação . É execução de um ato. É uma pressão efetiva, exercida de fato por uma pessoa sobre outra pessoa, com o fim de constranger esta outra a fazer o que ela não quer fazer, ou a não fazer o que ela quer. Em suma, a coação é o ato de compelir .
Ainda estudante, compreendi que a coação não é exercida , nem o pode ser, pela própria norma jurídica, pela própria lei. Considerada apenas no que ela é, mera fórmula verbal, simples enunciado de um modelo de comportamento, a norma jurídica não é coativa . Como poderia a norma sair do papel em que está escrita, erguer-se, pegar alguém pelo braço, forçar alguém a fazer isto ou aquilo?
A entidade que exerce a coação (que a requer e providencia a aplicação da sanção) é a pessoa que, eventualmente, tenha sido prejudicada pela violação da norma.
Mesmo nos casos de crime, a missão da lei é a de ser norma autorizante . Nesses casos, a vítima não é a única atingida pelo violador. A própria sociedade também se sente lesada, também se sente agredida. Em conseqüência, a sociedade também fica autorizada a promover, por meio da Polícia, do Ministério Público e do Poder Judiciário, a aplicação das sanções competentes, que a própria lei estabelece. A sociedade, pois, é que, sentindo-se ferida, exerce a coação.
Hoje, já não mais freqüento o Fórum, e minha banca de advogado parece arvorar-se em consultório de amigos. Devo confessar que ao relembrar o passado e a obstinação de minhas contendas processuais, sou invadido, às vezes, por um mundo de lembranças, que uma névoa diáfana de vaga ansiedade envolve e inquieta.
Que terei eu sempre almejado, em minhas pelejas judiciais: a justiça ou a vitória ?
Reflito, reexamino, reconstituo. Terei eu sempre andado em busca da justiça ? Torturo a minha consciência. Ora me digo " sim ", ora me digo " não ". Invoco razões e contra-razões. Sofro com esse debate, mas nele meu espírito insiste, parece comprazer-se.
Minhas petições em juízo terminavam, como era natural, com a consagrada fórmula: " Por ser de justiça, espera e pede deferimento ".
Hoje, o que me pergunto, a medo, é o seguinte: Estava eu sempre convencido de que o deferimento, por mim requerido em minhas petições, seria verdadeiramente um ato de justiça ?
É claro que tais interrogações e dúvidas nunca foram tropeço na minha impávida advocacia contenciosa. Mas bem me lembro de vacilações, na aurora de minha atividade de professor , a respeito da própria definição da justiça.
Eu dizia a meus alunos: " Justiça não é fazer justiça ". Não é o fazer dessa expressão. Isolemos a justiça do verbo que a acompanha. Deixemo-la sozinha. Que é, afinal, a justiça em si mesma ?
Lembro-me de minhas cismas sobre a definição de Ulpiano: " Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi ". E sobre a definição de Cícero: " Justitia est habitus animi, communi utilitate conservata, suam cuique tribuens dignitatem ".
Eu me perguntava: A justiça é vontade ? É "constante e perpétua vontade" , a que se referia Ulpiano? A justiça é hábito ? "O hábito da alma", a que se referia Cícero?
A mim me parecia, nos alvores de minhas preocupações na área da Filosofia Jurídica, que a justiça, considerada em si mesma, não era vontade , nem hábito . Ela era, isto sim, a equivalência entre algo dado e algo retribuído .
Essa idéia de equivalência entre o dado e o retribuído levava-me à consideração de que a justiça implicava, forçosamente, uma relação de um com outro . Só havia justiça – dizia eu – quando alguém deu ou fez algo, e outrem retribuiu o algo que lhe foi dado ou feito.
Eu me lembrava de que, na Ética a Nicômaco , Aristóteles já insistia nessa relação de um com outro , como caráter próprio da justiça, e de que Santo Thomaz de Aquino, fundado em Aristóteles, escreveu na Summa Theologica : " É próprio da justiça ordenar o homem naquilo que é relativo a outro ".
Logo me conscientizei de que a justiça não está apenas na equivalência . Embora soubesse que não há justiça sem equivalência , eu percebi que a justiça está sempre num ato , numa ação , numa atitude . Está sempre num ato de dar ou de fazer . Está sempre num ato de dar ou de fazer algo equivalente ao que foi dado ou feito. A justiça está no ato de retribuir o equivalente ao que foi recebido. Tem, pois, o referido caráter de um relacionamento de um com outro.
Eu estava bem enganado, nos primórdios de minhas indagações sobre a essência da justiça, quando eu me dizia que a justiça não era fazer justiça . A verdade – como depois descobri – era que a justiça consiste, precisamente, num fazer . Impossível isolar a justiça da ação que a acompanha. Impossível deixá-la sozinha, defini-la sem o ato que a constitui.
Hoje, defino a justiça nos seguintes termos: retribuição equivalente ao que foi dado ou feito .
Pois bem, a pergunta insidiosa, que dormita e às vezes desperta no fundo do pensamento, é sobre se aquela obstinação, aquela pertinácia dos advogados, deve sempre conciliar-se com a prática da equivalência , que define a justiça.
Para nós, advogados, que significa pedir justiça ?
Quando o bacharel que eu fui chegou a ser o que chamam de jurista , a experiência da vida e a meditação sobre a realidade me demonstraram que pedir justiça ao juiz é pedir que o juiz declare a vontade da lei , relativamente ao caso específico dos autos.
Essa declaração (que é uma sentença ), requerida ao juiz, é, muitas vezes, obra delicada, produto de uma ciência sutil, que consiste na ciência da interpretação . Esta ciência se funda numa lógica que não é somente a eterna lógica do racional , mas é, também, a lógica especial dos juristas, ou seja, a lógica do razoável .
Para o jurista, a lei não é uma proposição solta; não é, apenas, o que se lê em seu texto. Ela é, também, aquilo que ela pretende , como participante de uma ordenação geral.
O jurista sabe que a lei tem letra e tem espírito . O velho advogado sente que a lei tem corpo e tem alma . A verdade é que a lei, para o jurista – para o advogado arguto e para o juiz sagaz –, não se esgota em sua letra . A lei se acha, também, em sua intenção .
O juiz, é claro, não pode deixar de aplicar a lei, nos casos para os quais ela foi feita. Deve, porém, saber interpretá-la com sabedoria , para aplicá-la adequadamente, isto é, para aplicá-la com o espírito – o sentido – que ela, em cada caso concreto, precisa ter para alcançar os objetivos que determinaram sua elaboração.
Na Filosofia do Direito , Miguel Reale escreveu: " uma norma é a sua interpretação " (Parte II, Tít. X, Cap. XXXVIII, nº 214, da 5ª ed.). E Recasens Siches, na sua Nova filosofia da interpretação do direito , sustentou que, na interpretação das leis, mais importante do que o rigor da lógica racional é o entendimento razoável dos preceitos, porque o que se espera inferir das leis não é, necessariamente, a melhor conclusão lógica , mas uma justa e humana solução (Cap. III).
A experiência demonstra que, muitas vezes, os bons juízes conseguem melhorar, por meio de uma inteligente interpretação, a qualidade de más leis. Já houve quem dissesse que não haveria motivo de temer as más leis, se elas fossem sempre aplicadas competentemente. Em regra – acredito eu –, a sábia aplicação da lei é capaz de dar solução razoável ao desafio de quaisquer casos concretos, até mesmo dos casos mais melindrosos.
É verdade que, atualmente, as leis andam em onda de descrédito. Para setores consideráveis da população e da mídia, o que só importa é a justiça : a justiça com lei ou contra a lei . Aliás, isto faz lembrar a exclamação de Getúlio Vargas: " A lei? Ora, a lei! ". Sim, para grande parte do povo e para muitos locutores de rádio e televisão, a lei, a vontade da lei, vêm sempre ligadas às desgraças da opressão e da iniqüidade.
A lei se apresenta aos olhos de multidões como norma inflexível, indiferente ao que é " o seu de cada um "; indiferente à realidade vivida de cada pessoa. O povo pensa: Como pode a lei, feita lá em cima pelos poderosos, ser meio do que é justo para nós, da plebe desfavorecida aqui embaixo?
Não é de espantar que o povo leigo – e mesmo alguns espíritos ilustres, condoídos com as misérias reinantes e inspirados por sentimentos de caridade –, o povo meio perdido e abandonado, dentro de um capitalismo insensível, se insurja contra certos arestos, e exclame: " Abaixo as leis! Queremos justiça! ".
Na semana passada, ouvi um conhecido radialista blaterar contra decisões do Tribunal, e concluir com estas palavras: "O que agora nos interessa não são as leis. O que agora nos interessa é somente a justiça". Outro locutor, âncora da televisão, comentando uma decisão judicial, tomou um certo ar de sábio, e disse: "Decisão conforme a lei esta, mas será justa?". Sempre o mesmo questionamento, sempre a mesma controvérsia entre o justo legal e o justo verdadeiro .
Até juízes! É verdade! Até alguns eminentes juízes, que chamaram a si próprios juízes orgânicos (?), proclamaram: " O compromisso do juiz é com a justiça, não com a lei !". Exclamaram: Quando a lei, aos olhos do juiz, parecer injusta, " dane-se a lei !" ( Jornal da Tarde , de 24/10/1990).
Péssimo exemplo deram esses juízes. Péssimo, sem dúvida, apesar de seu amor à justiça. Não terão eles percebido que a sentença proferida deliberadamente contra legem é ato ilícito? Que é violação que pode acarretar a responsabilidade do próprio juiz, por danos causados voluntariamente? Creio que o autor de uma tal sentença contra legem pode passar, eventualmente, de juiz a réu, em ação de reparação de danos.
Quando os juízes declaram que não cumprem as leis, quem as cumprirá?
Que heresia é essa? Que heresia é a de querer fazer justiça sem lei ? Fazer justiça contra a lei ? Lamentável heresia, negação do Estado de Direito, caminho direto para a anarquia ou para o despotismo, em que a devoção dos advogados de nosso país não incidirá jamais.
Não, não é possível aceitar a leviandade dessa tese insensata. Não é possível concordar com a entrega do poder de decidir sobre o que é o seu de cada um ao arbítrio de quem quer que seja.
A lei, só ela, a lei elaborada segundo os cânones do processo legislativo , nas Câmaras do Poder Competente, a lei sabiamente interpretada, é que constitui o critério, a baliza, a regra do justo – do justo possível , do justo dos homens . Se a lei não é justa, substitua-se por outra. Se uma decisão judicial não é correta, recorra-se para obter nova decisão. Mas o que todos nós queremos, quando somos lesados em nossos direitos, é poder nos abraçar às leis, para granjear o que for de justiça.
Muito verdadeira sempre me pareceu a célebre frase de Lacordaire: Quando a desordem impera, " a liberdade escraviza, a lei é que liberta ".
No decurso de minha própria vida, o espetáculo dos sofrimentos causados pelo arbítrio de vários governos autoritários – prisões, torturas, assassinatos, banimentos, cassações –, toda espécie de perseguições ilegais, tudo isto locupletou meu espírito de horror pelos regimes de força, em que a justiça é simples manifestação da vontade discricionária de alguém.
A justiça, de fato, é o que soberanamente interessa. Mas, sem lei, em que se há de apoiar a justiça? Sem lei, há de ela decorrer, acaso, do suspeito critério pessoal , da vontade solta de quem a pronuncia?
Ao fim destas linhas, quero confessar que estou persuadido de que a verdadeira compreensão das leis, a criteriosa interpretação delas, a sua aplicação prudente ao caso concreto não dependem de muita erudição . Mais dependem, creio eu, do que os velhos chamam de sabedoria , isto é, daquele patrimônio da consciência, adquirido em segredo, no lento fluir da existência: " Not knowledge, but wisdom ", eis o lema. Menos ciência , mais sabedoria – aquela " sabedoria profunda e silenciosa ", de que fala meu irmão Ignácio ( Páginas de uma vida , Parte I, I).
Com a lógica do razoável e com essa íntima sabedoria , a devoção dos advogados e dos juízes fará a justiça que " excede a justiça dos escribas e dos fariseus ", a que se referiu Jesus, no Sermão da Montanha .
Advogado; professor emérito e titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
Advogado sempre fui. Sou advogado por destinação genética. Mas não só por isto: sou advogado por amor. Tirante a mais sublime das profissões – que é a de Professor da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco –, não conheço profissão tão fascinante como a de advogado.
Devo dizer que o estudo do Direito me deslumbrou desde o primeiro dia, depois da aprovação no Exame Vestibular – desde aquela primeira noite, em que permaneci acordado, a ler, por indicação de meu pai, Le Droit Pur , obra célebre de Edmond Picard. Lembro-me de que, quando entrei, bem cedo, na minha Escola, com a vibração comum dos calouros, eu levava o sentimento de já ser um pouco responsável pela ordem jurídica no meu país.
Quando completei o curso de Direito e me promovi a bacharel, logo entendi que meu diploma era uma valiosa chave para as portas do mundo. Chave , é claro, para as profissões específicas da área jurídica, mas, também, chave utilíssima para outras inúmeras profissões. E, ainda, é chave para o comportamento nas ocorrências da vida.
Logo percebi que o bacharel em Direito é um cientista da sociabilidade humana. Sim, um cientista da Disciplina da Convivência .
Preciosa ciência é a Ciência dessa Disciplina! Preciosa, sem dúvida, porque, para os seres humanos, como bem sabemos, viver é conviver .
Quem fizer, com seriedade, o curso de uma Faculdade de Direito, e obtiver o conhecimento científico da Disciplina da Convivência , está pronto para a vida. Está superiormente formado para enfrentar as exigências do quotidiano.
O diplomado em Curso de Direito sabe o que é permitido e o que é proibido pelas leis. Possui, pois, o conhecimento básico de como se deve conduzir nos encontros e desencontros, nos acertos e desacertos, de que é feita a trama da comunidade humana.
Seu diploma de bacharel em Direito é o título valiosíssimo de quem estudou as formas legais e ilegais dos relacionamentos humanos, e se informou sobre os caminhos e descaminhos do comportamento.
Por força dessa mesma razão, abre chaga no seio da sociedade o bacharel corrupto. Seja advogado, juiz, promotor de justiça, delegado de polícia, o bacharel corrupto é uma triste figura. É traidor de seu diploma e da categoria profissional a que pertence. É traidor da ordem instituída – dessa ordem de que ele é esteio e intérprete. O bacharel corrupto é traidor da Disciplina da Convivência , de que ele é natural sentinela e guardião.
A mim, desde os tempos de estudante, desde os inícios de minha advocacia, o Direito sempre se apresentou como a segurança da liberdade humana e do império da justiça. As leis sempre pareceram, a meus olhos, como extraordinários acervos de respostas , dadas pela experiência dos séculos e pela prudência dos legisladores, às perguntas que permanentemente fazemos, no correr simples de nossas vidas quotidianas. Como casar? Como comprar um terreno? Como cobrar o que nos é devido? Como saldar um compromisso? Quem é herdeiro? Que pena imputar ao delinqüente? O Direito responde.
O que logo entendi foi que as leis nos esclarecem, nos instruem, nos conduzem, nos aconselham. Se queremos chegar a um determinado objetivo, o Direito nos indica o caminho.
Verifiquei que o que caracteriza o Direito, antes de mais nada, é sua natureza informativa , instrutiva , conselheira , pedagógica .
Convenci-me, sem demora, de que o Direito é feito para servir o homem, e não para tiranizá-lo. É feito para dar-lhe segurança , e não para oprimi-lo. Senti que o Direito é amigo do homem.
Há quem sustente – eu bem o sabia – que o Direito é uma armação coercitiva.
A meus olhos, porém, o Direito legítimo, expresso em suas leis, longe de ser um instrumento de opressão, sempre me pareceu uma estrutura solidária com o ser humano.
Tenho horror à opressão. Tenho horror à coação. Eu teria abandonado o estudo do Direito se o Direito fosse coativo. A vida não valeria a pena, se viver conforme o Direito fosse viver coagido.
Desde cedo percebi que a coação, na área do Direito, não é exercida pelas próprias normas jurídicas, mas por quem é lesado , quando as normas jurídicas são violadas. O lesado é que exerce a coação, não a norma jurídica.
Jamais defini a norma jurídica por meio da coação. Para mim, até os dias de hoje, a norma se define: imperativo autorizante .
Nessa definição, o adjetivo autorizante , como bem sabem os estudantes da minha Faculdade, possui sentido estrito e peculiar. A norma jurídica é autorizante porque autoriza o lesado pela violação dela a empregar, pelos meios competentes, as sanções da lei , contra o violador.
Lembro-me bem de que, no meu tempo de estudante, muito me preocupou a distinção entre a sanção e a coação , na ordem jurídica. Só me tranqüilizei quando entendi, com meridiana clareza, que a sanção jurídica não se confunde com a coação .
Verifiquei que as sanções jurídicas são as providências prescritas pelas normas jurídicas, para os casos de violação dessas normas. De certa maneira, fazem o papel de receitas de remédios de Direito , formuladas preventivamente e conservadas por prudência. Poderão ser aviadas, como poderão não o ser. Mas elas sempre ali se encontram, devidamente preceituadas, para serem usadas ou não, quando o Direito é ferido, ou seja, quando a norma jurídica é violada e um dano é causado a alguém; e quando o lesado, num ato de vontade, providenciar a aplicação delas. Importante é acentuar que, aplicadas ou não, as sanções ali estão prescritas, no próprio texto escrito das normas jurídicas.
A coação – logo aprendi – é outra coisa. A coação não é uma providência meramente preconizada, uma "salvaguarda" prevista no texto escrito da norma. Ela não é sanção. A coação é a aplicação da sanção. Coação é ação . É execução de um ato. É uma pressão efetiva, exercida de fato por uma pessoa sobre outra pessoa, com o fim de constranger esta outra a fazer o que ela não quer fazer, ou a não fazer o que ela quer. Em suma, a coação é o ato de compelir .
Ainda estudante, compreendi que a coação não é exercida , nem o pode ser, pela própria norma jurídica, pela própria lei. Considerada apenas no que ela é, mera fórmula verbal, simples enunciado de um modelo de comportamento, a norma jurídica não é coativa . Como poderia a norma sair do papel em que está escrita, erguer-se, pegar alguém pelo braço, forçar alguém a fazer isto ou aquilo?
A entidade que exerce a coação (que a requer e providencia a aplicação da sanção) é a pessoa que, eventualmente, tenha sido prejudicada pela violação da norma.
Mesmo nos casos de crime, a missão da lei é a de ser norma autorizante . Nesses casos, a vítima não é a única atingida pelo violador. A própria sociedade também se sente lesada, também se sente agredida. Em conseqüência, a sociedade também fica autorizada a promover, por meio da Polícia, do Ministério Público e do Poder Judiciário, a aplicação das sanções competentes, que a própria lei estabelece. A sociedade, pois, é que, sentindo-se ferida, exerce a coação.
Hoje, já não mais freqüento o Fórum, e minha banca de advogado parece arvorar-se em consultório de amigos. Devo confessar que ao relembrar o passado e a obstinação de minhas contendas processuais, sou invadido, às vezes, por um mundo de lembranças, que uma névoa diáfana de vaga ansiedade envolve e inquieta.
Que terei eu sempre almejado, em minhas pelejas judiciais: a justiça ou a vitória ?
Reflito, reexamino, reconstituo. Terei eu sempre andado em busca da justiça ? Torturo a minha consciência. Ora me digo " sim ", ora me digo " não ". Invoco razões e contra-razões. Sofro com esse debate, mas nele meu espírito insiste, parece comprazer-se.
Minhas petições em juízo terminavam, como era natural, com a consagrada fórmula: " Por ser de justiça, espera e pede deferimento ".
Hoje, o que me pergunto, a medo, é o seguinte: Estava eu sempre convencido de que o deferimento, por mim requerido em minhas petições, seria verdadeiramente um ato de justiça ?
É claro que tais interrogações e dúvidas nunca foram tropeço na minha impávida advocacia contenciosa. Mas bem me lembro de vacilações, na aurora de minha atividade de professor , a respeito da própria definição da justiça.
Eu dizia a meus alunos: " Justiça não é fazer justiça ". Não é o fazer dessa expressão. Isolemos a justiça do verbo que a acompanha. Deixemo-la sozinha. Que é, afinal, a justiça em si mesma ?
Lembro-me de minhas cismas sobre a definição de Ulpiano: " Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi ". E sobre a definição de Cícero: " Justitia est habitus animi, communi utilitate conservata, suam cuique tribuens dignitatem ".
Eu me perguntava: A justiça é vontade ? É "constante e perpétua vontade" , a que se referia Ulpiano? A justiça é hábito ? "O hábito da alma", a que se referia Cícero?
A mim me parecia, nos alvores de minhas preocupações na área da Filosofia Jurídica, que a justiça, considerada em si mesma, não era vontade , nem hábito . Ela era, isto sim, a equivalência entre algo dado e algo retribuído .
Essa idéia de equivalência entre o dado e o retribuído levava-me à consideração de que a justiça implicava, forçosamente, uma relação de um com outro . Só havia justiça – dizia eu – quando alguém deu ou fez algo, e outrem retribuiu o algo que lhe foi dado ou feito.
Eu me lembrava de que, na Ética a Nicômaco , Aristóteles já insistia nessa relação de um com outro , como caráter próprio da justiça, e de que Santo Thomaz de Aquino, fundado em Aristóteles, escreveu na Summa Theologica : " É próprio da justiça ordenar o homem naquilo que é relativo a outro ".
Logo me conscientizei de que a justiça não está apenas na equivalência . Embora soubesse que não há justiça sem equivalência , eu percebi que a justiça está sempre num ato , numa ação , numa atitude . Está sempre num ato de dar ou de fazer . Está sempre num ato de dar ou de fazer algo equivalente ao que foi dado ou feito. A justiça está no ato de retribuir o equivalente ao que foi recebido. Tem, pois, o referido caráter de um relacionamento de um com outro.
Eu estava bem enganado, nos primórdios de minhas indagações sobre a essência da justiça, quando eu me dizia que a justiça não era fazer justiça . A verdade – como depois descobri – era que a justiça consiste, precisamente, num fazer . Impossível isolar a justiça da ação que a acompanha. Impossível deixá-la sozinha, defini-la sem o ato que a constitui.
Hoje, defino a justiça nos seguintes termos: retribuição equivalente ao que foi dado ou feito .
Pois bem, a pergunta insidiosa, que dormita e às vezes desperta no fundo do pensamento, é sobre se aquela obstinação, aquela pertinácia dos advogados, deve sempre conciliar-se com a prática da equivalência , que define a justiça.
Para nós, advogados, que significa pedir justiça ?
Quando o bacharel que eu fui chegou a ser o que chamam de jurista , a experiência da vida e a meditação sobre a realidade me demonstraram que pedir justiça ao juiz é pedir que o juiz declare a vontade da lei , relativamente ao caso específico dos autos.
Essa declaração (que é uma sentença ), requerida ao juiz, é, muitas vezes, obra delicada, produto de uma ciência sutil, que consiste na ciência da interpretação . Esta ciência se funda numa lógica que não é somente a eterna lógica do racional , mas é, também, a lógica especial dos juristas, ou seja, a lógica do razoável .
Para o jurista, a lei não é uma proposição solta; não é, apenas, o que se lê em seu texto. Ela é, também, aquilo que ela pretende , como participante de uma ordenação geral.
O jurista sabe que a lei tem letra e tem espírito . O velho advogado sente que a lei tem corpo e tem alma . A verdade é que a lei, para o jurista – para o advogado arguto e para o juiz sagaz –, não se esgota em sua letra . A lei se acha, também, em sua intenção .
O juiz, é claro, não pode deixar de aplicar a lei, nos casos para os quais ela foi feita. Deve, porém, saber interpretá-la com sabedoria , para aplicá-la adequadamente, isto é, para aplicá-la com o espírito – o sentido – que ela, em cada caso concreto, precisa ter para alcançar os objetivos que determinaram sua elaboração.
Na Filosofia do Direito , Miguel Reale escreveu: " uma norma é a sua interpretação " (Parte II, Tít. X, Cap. XXXVIII, nº 214, da 5ª ed.). E Recasens Siches, na sua Nova filosofia da interpretação do direito , sustentou que, na interpretação das leis, mais importante do que o rigor da lógica racional é o entendimento razoável dos preceitos, porque o que se espera inferir das leis não é, necessariamente, a melhor conclusão lógica , mas uma justa e humana solução (Cap. III).
A experiência demonstra que, muitas vezes, os bons juízes conseguem melhorar, por meio de uma inteligente interpretação, a qualidade de más leis. Já houve quem dissesse que não haveria motivo de temer as más leis, se elas fossem sempre aplicadas competentemente. Em regra – acredito eu –, a sábia aplicação da lei é capaz de dar solução razoável ao desafio de quaisquer casos concretos, até mesmo dos casos mais melindrosos.
É verdade que, atualmente, as leis andam em onda de descrédito. Para setores consideráveis da população e da mídia, o que só importa é a justiça : a justiça com lei ou contra a lei . Aliás, isto faz lembrar a exclamação de Getúlio Vargas: " A lei? Ora, a lei! ". Sim, para grande parte do povo e para muitos locutores de rádio e televisão, a lei, a vontade da lei, vêm sempre ligadas às desgraças da opressão e da iniqüidade.
A lei se apresenta aos olhos de multidões como norma inflexível, indiferente ao que é " o seu de cada um "; indiferente à realidade vivida de cada pessoa. O povo pensa: Como pode a lei, feita lá em cima pelos poderosos, ser meio do que é justo para nós, da plebe desfavorecida aqui embaixo?
Não é de espantar que o povo leigo – e mesmo alguns espíritos ilustres, condoídos com as misérias reinantes e inspirados por sentimentos de caridade –, o povo meio perdido e abandonado, dentro de um capitalismo insensível, se insurja contra certos arestos, e exclame: " Abaixo as leis! Queremos justiça! ".
Na semana passada, ouvi um conhecido radialista blaterar contra decisões do Tribunal, e concluir com estas palavras: "O que agora nos interessa não são as leis. O que agora nos interessa é somente a justiça". Outro locutor, âncora da televisão, comentando uma decisão judicial, tomou um certo ar de sábio, e disse: "Decisão conforme a lei esta, mas será justa?". Sempre o mesmo questionamento, sempre a mesma controvérsia entre o justo legal e o justo verdadeiro .
Até juízes! É verdade! Até alguns eminentes juízes, que chamaram a si próprios juízes orgânicos (?), proclamaram: " O compromisso do juiz é com a justiça, não com a lei !". Exclamaram: Quando a lei, aos olhos do juiz, parecer injusta, " dane-se a lei !" ( Jornal da Tarde , de 24/10/1990).
Péssimo exemplo deram esses juízes. Péssimo, sem dúvida, apesar de seu amor à justiça. Não terão eles percebido que a sentença proferida deliberadamente contra legem é ato ilícito? Que é violação que pode acarretar a responsabilidade do próprio juiz, por danos causados voluntariamente? Creio que o autor de uma tal sentença contra legem pode passar, eventualmente, de juiz a réu, em ação de reparação de danos.
Quando os juízes declaram que não cumprem as leis, quem as cumprirá?
Que heresia é essa? Que heresia é a de querer fazer justiça sem lei ? Fazer justiça contra a lei ? Lamentável heresia, negação do Estado de Direito, caminho direto para a anarquia ou para o despotismo, em que a devoção dos advogados de nosso país não incidirá jamais.
Não, não é possível aceitar a leviandade dessa tese insensata. Não é possível concordar com a entrega do poder de decidir sobre o que é o seu de cada um ao arbítrio de quem quer que seja.
A lei, só ela, a lei elaborada segundo os cânones do processo legislativo , nas Câmaras do Poder Competente, a lei sabiamente interpretada, é que constitui o critério, a baliza, a regra do justo – do justo possível , do justo dos homens . Se a lei não é justa, substitua-se por outra. Se uma decisão judicial não é correta, recorra-se para obter nova decisão. Mas o que todos nós queremos, quando somos lesados em nossos direitos, é poder nos abraçar às leis, para granjear o que for de justiça.
Muito verdadeira sempre me pareceu a célebre frase de Lacordaire: Quando a desordem impera, " a liberdade escraviza, a lei é que liberta ".
No decurso de minha própria vida, o espetáculo dos sofrimentos causados pelo arbítrio de vários governos autoritários – prisões, torturas, assassinatos, banimentos, cassações –, toda espécie de perseguições ilegais, tudo isto locupletou meu espírito de horror pelos regimes de força, em que a justiça é simples manifestação da vontade discricionária de alguém.
A justiça, de fato, é o que soberanamente interessa. Mas, sem lei, em que se há de apoiar a justiça? Sem lei, há de ela decorrer, acaso, do suspeito critério pessoal , da vontade solta de quem a pronuncia?
Ao fim destas linhas, quero confessar que estou persuadido de que a verdadeira compreensão das leis, a criteriosa interpretação delas, a sua aplicação prudente ao caso concreto não dependem de muita erudição . Mais dependem, creio eu, do que os velhos chamam de sabedoria , isto é, daquele patrimônio da consciência, adquirido em segredo, no lento fluir da existência: " Not knowledge, but wisdom ", eis o lema. Menos ciência , mais sabedoria – aquela " sabedoria profunda e silenciosa ", de que fala meu irmão Ignácio ( Páginas de uma vida , Parte I, I).
Com a lógica do razoável e com essa íntima sabedoria , a devoção dos advogados e dos juízes fará a justiça que " excede a justiça dos escribas e dos fariseus ", a que se referiu Jesus, no Sermão da Montanha .
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