Sob esse título, REFLEXÕES, passarei a apresentar questões importantes pertinentes a disciplina de Direito Civil.
Este post, válido dizer, inaugura uma das principais vocações deste Blog, qual seja, o de suscitar o debate, a troca intelectual entre alunos, professor e profissionais da área.
Participe. Sinta-se a vontade para expor as suas opiniões, sugestões, o seu conhecimento, suas dúvidas.
Indo agora ao que mais interessa:
Considerando o que dispõe o art. 2o. do CC/2002,
É pessoa incapaz?
Possui personalidade jurídica? Condicional, material, formal?
Nascituro tem direitos ou expectativa de direitos?
Nascituro pode ingressar com ação de investigação de paternidade?
Nascituro possui direito a alimentos?
O natimorto possui direitos?
Quando ocorre a concepção (referida no art. 2º do CC/2002)?
15 comentários:
Dito por Helmut.
O nascituro é pessoa sim, quando nascer com vida, segundo C.C.art 2.
Posterior ao seu nascimento e comprovado no exame de paternidade, ai sim terá seus direitos, bem como alimentação, ação de invertigação de parternidade, possuir todos os seus direitos, etc.
Mas se tratando da mulher grávida é casada, ou amaziada, na verdade tem um esposo junto com ela, este vem a falecer, ai sim conforme o C.C. art.1.779, que dis ...se o pai falecer estando grávida..., neste caso não precisa de exame parternidade, o nascituro já possui direitos, este feto é incapaz e sua mãe responde por tudo.
O nascituro fora do casamento, terá seus direitos SOMENTE APÓS O SEU NASCIMENTO COM VIDA.
Quanto ao natimorto é contraponto ao nascituro, não há lei para este morto, morreu/morreu ou pelo menos não achei (por favor me desculpe, caso os colegas acharam algo, por favor me diga, sobre o natimorto).
Por favor, podem questionar o que escrevi.
MUTI
Interessantes suas observações.
Mas diga: nascituro tem personalidade jurídica?
Gostei !!!
Na minhã opinião, DOS DIREITOS DAS PERSONALIDADE, art 11 e 12 C.C., e digo novamente, ele terá ou possuirá seu direito, após seu nascimento com vida, conforme minha pesquisa realizada no site www.pt.wikipedia.org/wiki/Personalidade, Em outras palavras, o nascimento com vida dá direito a personalidade jurídica àquela pessoa, mesmo que ela nasça com vida e momentos depois venha a falecer. Se ficar comprovado que a criança "respirou" a mesma será sujeito de direitos, consequente possuirá sua personalidade jurídica.
O que acha ??? manda ve.
Muti, vocês está estudando mesmo. Parabéns!
Para saber se a criança respirou é feito um exame chamado docimasia hidrostática de GALENO.
Não vou dar as respostas ainda pra não esfriar o debate.
Por ora, só questiono(rsrs).
Veja, no Direito Francês (Código Napoleônico) é como no Brasil, no que respeita a aquisição da personalidade?
Paulo C. Baruja diz:
Olha esse artigo extraído do seguinte endereço: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3753
Vários juristas, ao longo dos anos, observaram a contradição interna do dispositivo. Da primeira parte ("A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida") conclui-se que o nascituro não é pessoa. Seria, no dizer de vários autores, uma expectativa de pessoa (spes personae). Se não é pessoa, o nascituro não deveria ter direitos. No entanto, diz a segunda parte: "mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos [no plural] do nascituro". Ora, se o nascituro tem direitos, então ele é pessoa. Não se trata de simples "expectativas de direitos", mas de direitos atuais, dos quais o nascituro goza desde a concepção. OTÁVIO FERREIRA CARDOSO enumera os direitos do nascituro:
— ser adotado, com consentimento do seu representante legal (CC, art. 372);
— receber doação, se aceita pelos pais (CC, art. 1.169);
- adquirir por testamento, se concebido até a morte do testador (CC, art. 1.169);
— ter um Curador ao Ventre se o pai falecer e a mãe, estando grávida, não tiver pátrio poder, notando-se que, se a mulher estiver interdita, o seu Curador será o do nascituro (CC, arts. 458 e 462 e seu parágrafo único);
— ver reconhecida sua filiação e até mesmo pleiteá-la judicialmente por seu representante;
— suceder, seja legitimamente ou por testamento;
— ser representado nos atos da vida jurídica;
— ter garantia de direitos previdenciários e trabalhistas, como, por exemplo, direito à pensão por acidente profissional sofrido por seus pais;
— proteção penal garantindo-lhe a vida e o direito de nascer, etc.
É, assim, indubitável que o nascituro não tem apenas "expectativa de direitos", como querem alguns. Tem "personalidade jurídica": é pessoa natural, mesmo sem ter nascido, personalidade esta que só termina com a morte. (1)
WALTER MORAES resolve a questão fazendo distinção entre personalidade formal (não reconhecida pelo Código Civil) e personalidade material (reconhecida pelo mesmo Código, ao declarar o nascituro sujeito de direitos) (2). FRANCO MONTORO afirma com veemência que o nascituro é pessoa desde a concepção, embora não tenha qualquer capacidade de exercício e goze de uma relativa capacidade de direito (3). SILMARA J. A. CHINELATO E ALMEIDA abraça a teoria concepcionista, que defendeu em sua tese de doutorado. Para ela, a personalidade começa com a concepção, "considerando que muitos dos direitos e ‘status’ do nascituro não dependem do nascimento com vida, como os Direitos da Personalidade, o de ser adotado, o de ser reconhecido, atuando o nascimento sem vida como a morte, para os já nascidos" (4)
A solução do Pacto de São José de Costa Rica
Apesar das ilustres argumentações dos civilistas acima citados em favor da personalidade do nascituro, sempre causou certa estranheza que a primeira parte do art. 4º do Código Civil diga que "a personalidade civil do homem começa do seu nascimento com vida". Tal dispositivo, porém, foi finalmente revogado pelo Pacto de São José de Costa Rica, do qual o Brasil é signatário.
Trata-se de uma Convenção Americana sobre Direitos Humanos, subscrita em 22 de novembro de 1969. Foi aprovada pelo Congresso Nacional do Brasil em 26 de maio de 1992 (Decreto Legislativo n. 27), tendo o Governo brasileiro determinado sua integral observância em 6 de novembro seguinte (Decreto n. 678).
De fato, diz a nossa Carta Magna:
Art. 5º - §2º — "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".
Teria a referida Convenção força para revogar um dispositivo do Código Civil? Sim. Ao menos por sua posterioridade. Com efeito, diz o § 1º, art. 2º, do Decreto-lei n.º 4.657, de 4 de setembro de 1942 - Lei de Introdução ao Código Civil: "A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule matéria de que tratava a lei anterior".
Diz a referida Convenção em seu art. 1º, n. 2:
"Para os efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser humano".
Diz ainda o inciso I, art. 4ª da mesma Convenção:
"Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido por lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente".
Como se pode verificar, o Pacto de São José de Costa Rica (como é conhecida a Convenção) diz inequivocamente que "pessoa é todo ser humano", sem fazer qualquer distinção entre o ser humano em sua vida intra e extra-uterina. A expressão "desde o momento da concepção" força-nos a concluir que a palavra "pessoa" se aplica também ao nascituro.
Alguém poderia argumentar que a afirmação "pessoa é todo ser humano" só vale "para os efeitos desta Convenção" (art. 1º, n. 2). E é verdade. Um dos efeitos, porém, primordiais da Convenção é a obrigatoriedade de os Estados-Partes reconhecerem a personalidade jurídica de toda pessoa ( = "de todo ser humano"). É o que diz o art. 3º:
"Toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica."
A partir, portanto, de 6 de novembro de 1992, data em que a Convenção se fez direito interno brasileiro, toda "pessoa" (que, para os efeitos da Convenção, é todo ser humano), tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica.
Se, portanto, a primeira parte do art. 4ª CC/1916 não reconhecia personalidade jurídica ao nascituro, está agora revogada por força de uma lei posterior.
JAQUES DE CAMARGO PENTEADO em seu artigo O devido processo legal e abortamento (5) cita que a doutrina da personalidade do nascituro "culminou com sua consagração no âmbito internacional, tanto que o Pacto de São José de Costa Rica dispõe que ‘pessoa é todo ser humano’ (art. 1º, n.º 2). Além disso, vigora no âmbito interno, posto que adotado pelo Brasil, tanto que já se reflete na jurisprudência nacional". Ao pé da página, o autor cita uma jurisprudência:
Em boa hora se vem invocando nos Pretórios o Pacto de São José de Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos), que se fez direito interno brasileiro, e que, pois, já não se configura, entre nós, simples meta ou ideal de lege ferenda. É mesmo reclamável seu cumprimento integral, porque essa Convenção foi acolhida sem reservas pelo Estado brasileiro. Parece que ainda não se compreendeu inteiramente o vultoso significado da adoção do Pacto entre nós: bastaria lembrar, a propósito, pela vistosidade de suas conseqüências, que seu art. 2º modificou até mesmo conceito de pessoa versado no art. 4º do Código Civil, já que, atualmente, pessoa, para o direito posto brasileiro, é todo ser humano, sem distinção de sua vida extra ou intra-uterina. Projetos, pois, destinados a viabilizar a prática de aborto direto ou a excluir antijuridicidade para a prática de certos abortamentos voluntários conflitam com a referida Convenção (Habeas Corpus n.º 323.998/6, Tacrim-SP, 11ª Câm., v. un., Rel. Ricardo Dip, j.29.6.1998).
Na data em que escrevo este artigo, qualquer doutrinador, por mais abortista que seja, é forçado a reconhecer, a contragosto, que o nascituro é pessoa, no sentido pleno da palavra. Não é mera "expectativa de pessoa", nem é tratado "como se fosse pessoa" para certos efeitos. É totalmente inaceitável, assim, a posição de DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS:
Diante do direito civil, o feto não é pessoa, mas spes personae (sic), de acordo com a doutrina natalista. É considerado expectativa de ente humano (sic), possuindo expectativa de direito (sic). Entretanto, para efeitos penais é considerado pessoa. Tutela- se, então, a vida da pessoa humana. (6)
O perigo de retrocesso
Ao assinar e ratificar o Pacto de São José de Costa Rica, o Brasil comprometeu-se a "adotar, de acordo com suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades" (art. 2º da Convenção).
Assim, o Congresso Nacional, ao instituir o novo Código Civil, deveria, em cumprimento ao compromisso assumido na Convenção, ter modificado a redação do art. 4º, a fim de assegurar a todo ser humano, nascido ou nascituro, o reconhecimento de sua personalidade jurídica. Uma boa proposta seria:
"A personalidade civil do ser humano começa com a concepção."
Lamentavelmente o novo Código Civil (Lei 10.406/2002), sancionado em 10/01/2002 e previsto para entrar em vigor em 11/01/2003, ignorou totalmente tal compromisso internacional e manteve quase integralmente as palavras do Código de 1916.
Além de não honrar o Pacto de São José de Costa Rica, tal redação incorreu em redundância ao falar em "personalidade da pessoa". E ainda não precisou a que pessoa se fere: jurídica ou natural? Tais vícios vieram da substituição do termo "homem" pelo termo "pessoa", sem dúvida por preconceito feminista.
A partir do dia 11 de janeiro de 2003, quando o novo Código entrar em vigor, estaremos assistindo a um retrocesso em relação aos direitos humanos? Em particular, em relação ao mais débil dos seres humanos: o nascituro? Terá o novo Código capacidade de revogar o estabelecido em uma Convenção Internacional? Haverá superioridade hierárquica do Pacto de São José de Costa Rica em relação ao novo Código Civil? Para responder a esta questão, valho-me dos argumentos de FLÁVIA PIOVESAN, totalmente insuspeita por ser defensora da legalização do aborto.
Os direitos estabelecidos em Convenções Internacionais têm valor constitucional
Diz a autora acima citada:
A Carta de 1988 consagra de forma inédita, ao fim da extensa Declaração de Direitos por ela prevista, que os direitos e garantias expressos na Constituição "não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte" (art. 5º, parágrafo 2°).
Note-se que a Constituição de 1967, no art. 153, parágrafo 36, previa: "A especificação dos direitos e garantias expressos nesta Constituição não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota". A Carta de 1988 inova, assim, ao incluir, dentre os direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais de que o Brasil seja signatário.
Ora, ao prescrever que "os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais", a contrario sensu, a Carta de 1988 está a incluir, no catálogo de direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Este processo de inclusão implica na incorporação pelo texto constitucional destes direitos.
Ao efetuar tal incorporação, a Carta está a atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferenciada, qual seja, a hierarquia de norma constitucional. Os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos de que o Brasil é parte integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Esta conclusão advém ainda de interpretação sistemática e teleológica do texto, especialmente em face da força expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parâmetros axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno constitucional. (7)
(...)
Em favor da natureza constitucional dos direitos enunciados em tratados internacionais, um outro argumento se acrescenta: a natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais. Este reconhecimento se faz explícito na Carta de 1988, ao invocar a previsão do art. 5º, parágrafo 2º. Vale dizer, se não se tratasse de matéria constitucional, ficaria sem sentido tal previsão. (8)
Mas esse não tem sido o entendimento do Supremo Tribunal Federal
Até 1977, o Supremo Tribunal Federal afirmava a superioridade dos tratados internacionais sobre as normas ordinárias de direito interno. Cito novamente FLÁVIA PIOVESAN:
Observe-se que, anteriormente a 1977, há diversos acórdãos consagrando o primado do Direito Internacional, como é o caso da União Federal c. Cia Rádio Internacional do Brasil (1951), em que o Supremo Tribunal Federal decidiu unanimemente que um tratado revogava as leis anteriores (Apelação Cível 9.587). Merece também menção um acórdão do STF, em 1914, no Pedido de Extradição n. 07 de 1913, em que se declarava estar em vigor e aplicável um tratado, apesar de haver uma lei posterior contrária a ele. O acórdão na Apelação Cível n. 7.872 de 1943, com base no voto de Philadelpho de Azevedo, também afirma que a lei não revoga o tratado. Ainda neste sentido está a Lei n. 5.172 de 25/10/66 que estabelece: "Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna e serão observados pela que lhe sobrevenha". (9)
Esse entendimento mudou a partir do julgamento do Recurso Extraordinário 80.004 em 1977, que adotou a tese da paridade entre o tratado internacional e a lei federal, estando ambos em mesmo nível hierárquico. A este respeito, comenta VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI:
A nova posição da Excelsa Corte, entretanto, enraizou-se de tal maneira que o min. Francisco Rezek emitiu pronunciamento de forma assaz contundente, dizendo da "prevalência à última palavra do Congresso Nacional, expressa no texto doméstico, não obstante isso importasse o reconhecimento da afronta, pelo pais, de um compromisso internacional. Tal seria um fato resultante da culpa dos poderes políticos, a que o Judiciário não teria como dar remédio (Extradição n° 426, in RTJ 115/973)". (10)
Para agravar a situação, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Habeas Corpus 72.131-RJ (22.11.1995), declarou explicitamente que o Pacto de São José de Costa Rica (art. 7º, VII) não tinha o poder de proibir a prisão civil por dívida do depositário infiel, prevista na Constituição Federal (art. 5º, LXVII), posição esta que foi reiterada em diversos julgamentos.
Perigo real de um retrocesso
A entrada em vigor, em 11 de janeiro de 2003, do novo Código Civil, corre o risco de marcar um verdadeiro retrocesso no que diz respeito à personalidade do nascituro. O novo Código, à semelhança do anterior, reconhece vários direitos ao nascituro, entre eles: o de receber doação mediante representante legal (art. 542), o de receber um curador (art. 1779) e o de ser beneficiado por herança (art. 1798). Mas persiste com a redação obsoleta e contraditória de que a personalidade civil só começa com o nascimento com vida (art. 2º).
Isso não seria problema se se admitisse pacificamente que os direitos estabelecidos no Pacto de São José de Costa Rica têm valor constitucional. Bastaria entrar com uma ação direta de inconstitucionalidade para declarar inválida a primeira parte do art. 2º do novo Código. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, que "tem o direito de errar por último", é atualmente propenso a declarar que a nova lei ordinária tem o condão de afastar a aplicação de um tratado anteriormente celebrado.
Com todo o respeito devido à Suprema Corte, prevalecendo esse entendimento, seria razoável que o Brasil não mais assinasse tratados internacionais. Pois os compromissos solenemente assumidos perante as nações sempre poderão ser descumpridos por uma simples lei ordinária. Um exemplo ilustrativo é a obrigação assumida pelo Brasil no Pacto de São José de Costa Rica de não restabelecer a pena de morte:
Art. 4 –III – Não se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam abolido.
Tal dispositivo é totalmente inócuo, uma vez que, se o legislador nacional decidir instituir a pena de morte, sua vontade prevalecerá sobre o anterior compromisso internacional. Para que servem então os tratados e convenções?
No caso do direito do nascituro à personalidade jurídica, há uma peculiaridade. A Convenção dá a tal direito tamanha importância, que ele não pode ser suspenso nem sequer em caso de guerra, perigo público, ou de outra emergência que ameace a independência e a segurança do Estado-Parte (art. 27, I e II, sobre a suspensão das garantias)! No entanto, paradoxalmente, poderá ser abolido por uma simples lei ordinária...
Que fazer?
Uma solução possível seria solicitar ao Congresso Nacional que retificasse seu erro, corrigindo a redação do artigo 2º. Está em tramitação o Projeto de Lei 6960/2002, do deputado Ricardo Fiúza (PPB/PE), que pretende alterar vários dispositivos do novo Código Civil, inclusive o artigo 2º. O relator do projeto na Comissão de Constituição, Justiça e Redação (CCJR) é o deputado Vicente Arruda (PSDB/CE). Seria bom solicitar do relator:
- que excluísse a "opção sexual" da lista dos direitos da personalidade elencados no art. 11 do projeto;
- que mudasse a redação do art. 2º para: "A personalidade civil do ser humano começa com a concepção".
Notas
01. CARDOSO, Otávio Ferreira. Introdução ao estudo do direito. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 216.
02. MORAES, Walter. O problema da autorização judicial para o aborto. Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, vol. 99, ano 20, p. 24-25, mar./abr. 1986.
03. MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 25. ed. 2ª tiragem. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 494-496.
04. ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Direitos de personalidade do nascituro. Revista do Advogado, São Paulo: Associação dos Advogados de São Paulo, n. 38, p. 22-23, dez. 1992.
05. PENTEADO, Jaques de Camargo. O devido processo legal e abortamento. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.), DIP, Ricardo Henry Marques (Org.) et alii. A vida dos direitos humanos: bioética médica e jurídica. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999. p. 152.
06. JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. 21.ed. São Paulo: Saraiva, 1999. v. 2. Parte Especial. p. 116.
07. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 5. ed. São Paulo: Max Limonad, 2002. p. 75-76.
08. Idem p. 77-78.
09. Idem p. 85.
10. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O STF e os conflitos entre tratados internacionais e leis internas. Correio Braziliense, Brasília: 5 ago. 2002, Caderno Direito e Justiça, p. 3.
Meu amigo Dr. Paulo.
Em seu conteudo está assim.
"Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido por lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente".
e assim...
"Diante do direito civil, o feto não é pessoa, mas spes personae (sic), de acordo com a doutrina natalista. É considerado expectativa de ente humano (sic), possuindo expectativa de direito (sic). Entretanto, para efeitos penais é considerado pessoa. Tutela- se, então, a vida da pessoa humana."
Mas na sua opnião, o que voce comentaria ?
Me desculpe quase não entendi.
MUTI
No Direito Civil Brasileiro, o nasciturno é pessoa sim de acordo com o art. 2º da Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002, desde o nascimento com vida é considerado pessoa pois é a vida que dá a personalidade jurídica da pessoa;
O nasciturno tem seus direitos assegurados para quando nascer, é premissa portanto que o mesmo é pessoa incapaz, passando a sua mãe a responder pelo mesmo;
A péssoa que passou pelo nascimento com vida, tem personalidade jurídica, suscetível de direitos e obrigações;
O nasciturno tem apenas uma expectativa de direitos, a partir do momento em que é gerado e concebido, e permanecer no ventre materno até o nascimento, vindo a adquirir direitos como pessoa somente após o nascimento com vida;
O nasciturno pode ser parte em uma investigação de paternidade, em virtude de o mesmo ainda não ter adquirido direitos para ingressar em Juízo com a respectiva ação, podendo neste caso ser representado pela mãe;
Existe uma divergência muito grande em relação a alimentos, a legislação não é muito clara e os legisladores não tem um referencial fixo, muitos são os doutrinadores, uns opinando a favor outros contra, e os Tribunais mergulhados em indecisões;
Se o feto nasce morto, não chega a adquirir vida, não irá tornar titular de personalidade jurídica, em assim sendo não possue direitos;
A concepção ocorre quando o óvulo é fecundado, o embrão gerado passa a existir no ventre materno.
José A. Brandão
Dr. Walter, o tema me fez ler um bocado, gostei da posição de Washington de Barros Monteiro para quem: "Discute-se se o nascituro é pessoa virtual, cidadão em germe, homem in spem. Seja qual for a conceituação, há para o feto uma expectativa de vida humana, uma pessoa em formação. A lei não pode ignorá-lo e por isso lhe salvaguarda os eventuais direitos. Mas para que estes se adquiram, preciso é que ocorra o nascimento com vida. Por assim dizer, nascituro é pessoa condicional; a aquisição da personalidade acha-se sob a dependência de condição suspensiva, o nascimento com vida. A esta situação toda especial chama Planiol de antecipação da personalidade".
Gostei de ler também uma uma matéria do Professor Ives Gandra da Silva Martins, no qual fala da pena de morte para o nascituro, embora fuja um pouco do tema, partindo para o lado do aborto, me parece uma discussao interessante, o endereço é: providafamilia.org/pena_morte_nascituro.htm
Gustavo Pagliarini de Oliveira
Dr. Gustavo**, sempre que puder nos presenteie com a sua participação aqui neste blog.
** o Dr. Gustavo Pagliarini é advogado, professor de Direito da Finan, Procurador do Município de Nova Andradina e integra a diretoria da OAB da 7a. Subseção.
Andei pensando se a teoria concepcionista (acolhida pelo direito civil Francês e Argentino) não seria mais adequado que o nosso.
Para essa linha de pensamento, com o advento da concepção o nascituro passa a ter o atributo de pessoa.
Bem, se já é ser humano (será que é mesmo? **), porque não considerá-lo pessoa?
O que vocês acham?
** o Papa Pio IX aceitou a concepção como a origem do ser humano, em 1869.
Quero observar, caros alunos, que essa discussão não é despida de relevo prático. Em verdade, são muitos os desdobramentos jurídicos (principalmente em relação a sucessão) que resultam da adoção de uma ou outra teoria (natalista, concepcionista ou personalidade condicionada).
Da narrativa do novo Código Civil extrai-se o entendimento de que o nascituro tem seu direito resguardado e, mesmo estando ainda em estado intra-uterino já e portador de tutela pelo Estado. Há que se salientar, entretando, a existência de três tipos de correntes, sendo: a natalista (inicio da personalidade a partir do nascimento com vida), da personalidade condicional (afirmação da personalidade desde a concepção , sob a condição de nascer com vida), e os concepcionalistas (o nascituro tem personalidade jurídica). No Brasil, a teoria que agrega a maioria dos doutrinadores é a natalista = inicio da personalidade a partir do nascimento com vida. Tendo, portando, o nascituro a prerrogativa de ser sujeito de direito. No Brasil, mesmo não sendo considerado pessoa é possuidor de direitos. Na França, segundo demonstrado no texto, tópico 2 – O nascituro – pg. 5, 3§ - Há a necessidade de viabilidade ou de forma humana.
Jairo - turma A -
O nascituro é pessoa desde a concepção. Nem todos os direitos e estados a ele atribuídos dependem do nascimento com vida, como, por exemplo: o estado de filho (art. 458 do CC) – antes da Constituição de 1988 tinha o status de filho “legítimo” (art. 338 do CC) e de filho “legitimado” (art. 353 do CC) –, o direito à curatela (arts. 458 e 462 do CC) e à representação (art. 462 caput c/c arts. 384, V e 385, todos do CC), o direito ao reconhecimento (parágrafo único do art. 357 do CC e parágrafo único do art. 26 do ECA), o de ser adotado (art. 372 do CC), o direito à vida, o direito à integridade física (lato sensu), ambos direitos da personalidade, compreendendo-se, no último, o direito à integridade física (stricto sensu) e à saúde – direitos absolutos – e o direito a alimentos, reconhecido ao nascituro desde o Direito Romano (D 37.9.1), respaldado no Brasil por expressiva doutrina e novos acórdãos.
A personalidade – que não se confunde com capacidade – não é condicional. Apenas determinados efeitos de certos direitos, notadamente dos direitos patrimoniais materiais, como a herança e a doação, dependem do nascimento com vida. A plenitude da eficácia desses direitos fica resolutivamente condicionada ao nascimento sem vida. O nascimento com vida, enunciado positivo de condição suspensiva, deve entender-se como enunciado negativo de uma condição resolutiva, isto é, o nascimento sem vida.
A condição do nascimento (sem vida) é resolutiva porque a segunda parte do art. 4.º do Código Civil, bem como outros de seus dispositivos, e o Código de Processo Civil (arts. 877 e 878 – da posse em nome do nascituro) reconhecem direitos e estados ao nascituro, não do nascimento com vida, mas desde a concepção.
A tomada de posição de que o nascituro é pessoa importa reconhecer-lhe outros direitos, compatíveis com sua condição de pessoa por nascer, além dos que expressamente lhe são conferidos pelo Código Civil, uma vez que se afasta, na espécie, por inaplicável, a regra de interpretação exceptiones sunt strictissimae interpretationis.
Reitera nosso modo de ver quanto à não-taxatividade dos direitos reconhecidos ao concebido, pelo Código, outro postulado de interpretação, no sentido de que a enunciação taxativa é indicada expressamente pelas palavras só, somente, apenas e outras similares, inexistentes no texto do art. 4.º, que, ao contrário, refere-se genericamente a “direitos do nascituro”.
Entre os direitos que também podem ser atribuídos ao nascituro incluem-se, por exemplo: direito de ser beneficiário de estipulação em favor de terceiro (art. 1.098 do CC), direito de ser beneficiário de seguro de vida (art. 1.474 c/c do art. 1.169, ambos do CC), direito a alimentos (arts. 396 a 405 do Código Civil), direito à vida (art. 1.537 do CC), direito à integridade física (stricto sensu) e à saúde (art. 1.538 do CC).
Tem o nascituro, ainda, status de consumidor (art. 2.º do CDC), de consumidor equiparado ou por equiparação (art. 29 do CDC) e de vítima do acidente de consumo (art. 17 do CDC).
A tutela jurídica do nascituro nos demais ramos do Direito confirma sua personalidade. Entre esses, invocamos a proteção, tanto pelo direito do trabalho, como pelo direito administrativo, à trabalhadora e à servidora gestante, direitos também consagrados pela Constituição Federal ; a proteção ao direito à vida, pela Constituição Federal (arts. 5.º, caput, e XXXVIII e 6.º, caput e XVIII) e pelo Direito Penal (CP, art. 124), que, em regra, considera crime o aborto, punindo também o infanticídio, subsumindo-os no Título I da Parte Especial “Dos Crimes contra a Pessoa”; a ação de posse em nome do nascituro, medida cautelar acolhida pelo Código de Processo Civil (arts. 877 e 878); a configuração do nascituro como sujeito passivo do imposto de transmissão inter vivos, na doação, e da causa mortis, na herança.
No âmbito do Direito Internacional, invoquem-se o Pacto de San José da Costa Rica – Convenção Interamericana de Direitos Humanos (promulgada pelo Decreto n. 678, de 06-11-1992), a Declaração dos Direitos da Criança, proclamada unanimemente pela Assembléia das Nações Unidas, aos 20 de novembro de 1959 e a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (ratificada pelo Brasil, em 24-9-1990);
Embora os Direitos da Personalidade não tenham sido consagrados pelo Código Civil sob essa denominação, conforme o fazem o Projeto Orlando Gomes e o Projeto de 1975, encontram-se agasalhados em dispositivos esparsos.
Particular relevo demos ao direito à vida, reconhecido, ainda que incipientemente, pelo art. 1537 e s. do Código Civil – e também pelo art. 396 do CC –, que tutela o direito a alimentos, com respaldo, ainda, na Súmula 491 do Supremo Tribunal Federal. Danos pré-natais são indenizáveis por ofensa a direitos da personalidade, também reconhecidos ao nascituro: ofensa à vida, à integridade física, à saúde, à intimidade, à honra, à imagem.
É indenizável a morte de nascituro porque ele é pessoa, desde a concepção, apesar da redação apenas aparentemente contraditória do art. 4.º do Código Civil, que deve ser interpretado de acordo com todo o sistema por ele agasalhado e não isoladamente. Não há razão aceitável para não se indenizar a morte do concebido. conforme assentaram alguns acórdãos, sob o argumento de que “não nascendo com vida, não adquiriu personalidade”. Embora o art. 4.º não autorize este entendimento, a negativa de indenização prestigiaria o ato ilícito que impediu a conquista da personalidade.
Do ponto de vista ético, o ser humano valeria menos do que o animal, cuja morte é, sem polêmica, e de modo acertado, passível de indenização por dano material ou moral causado a seus proprietários.
Segundo pensamos, o fundamento legal para a indenização civil da morte do nascituro é o mesmo para a do já nascido. Na responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, os fundamentos legais são os arts. 159 e 1.537 do Código Civil e a Súmula 491 do Supremo Tribunal Federal.
Tratando-se de responsabilidade contratual, como no contrato de transporte, por exemplo, em que a responsabilidade civil decorre do próprio contrato que acarreta a presunção de culpa pelo transportador. Nesse sentido é o art. 17 do Decreto n. 2.681, de 7 de dezembro de 1912, que regula a responsabilidade civil das estradas de ferro e que a jurisprudência brasileira estendeu a todo tipo de transporte oneroso, como o bonde, o ônibus, o táxi e a barca.
Leis especiais que disciplinam a responsabilidade civil, agasalhando a responsabilidade objetiva, terão fundamento específico para tutela do direito lesado. Entre elas, citamos: Lei n. 6.453, de 17 de outubro de 1977 (disciplina a responsabilidade civil por danos nucleares), Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981 (regulamenta a responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente), Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (CDC), Lei n. 8.974, de 5 de janeiro de 1995 (disciplina a responsabilidade civil pelo uso de técnicas de engenharia genética).
Mesmo se prescinda do argumento de que o nascituro é pessoa, desde a concepção, a obrigação de reparar o dano que lhe causa a morte fundamenta-se no instituto da responsabilidade civil. O dano é primordialmente moral – puro ou com reflexos patrimoniais –, e sua reparação – que visa a uma compensação e não a um ressarcimento – faz-se pelos mesmos critérios que norteiam a indenização pela morte de filho menor.
Está muito interessante o debate e a exposição das idéias.
Por favor, continuem.
No Nosso Codigo Civil. no seu Art. 2° , ao tratar do tema " Nascituro " manteve a redaçao confusa e contraditória do antigo Código de 1.916, perdendo o legislador a oportunidade de colocar a fim um polêmica crucial
'' A pesonalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os diteitos do nascituro.''
Percebi que, a primeira frase do artigo choca - se frontalmente com a segunda, e ai paira a dúvida.
rsss .....
Para alguns doutrinadores, os chamados "naturalistas", o nascituro tem mera expectativa de direitos", pois entendem que o início da persoalidade de uma pessoa se dá com o seu nascimento com vida.
Para outros, que se filiam à "teoria concepcionista", da qual fazemos parte, o nascituro deve ser reconhecido como pessoa( ainda que em formação), com personalidade civil e,assim, sujeito de direitos a obrigações desde a sua concepção.
"" RAFAEL OLEGARIO TURMA ''A'' N°31 ""
No que diz respeito ao início da personalidade temos que o momento da consideração jurídica do nascituro se dá no momento da implantação do óvulo no útero, pois, entendemos que até o presente momento, esse é o ambiente orgânico propício ao seu desenvolvimento como ser biologicamente independente.
Nesse sentido, ponderam os Professores GAGLIANO e PAMPLONA FILHO que:
“A despeito de toda essa profunda controvérsia doutrinária, o fato é que, nos termos da legislação em vigor, inclusive do Novo Código Civil, o nascituro, embora não seja considerado pessoa, tem a proteção legal dos seus direitos desde a concepção.”
Mas como salienta VENOSA, em face da evolução da ciência genética, procura-se proteger também o embrião, sendo que nesse sentido já há um projeto de lei - Projeto de Lei nº 6.960/2002 -, visando a alterar essa dicção da nova lei.
Segundo o referido autor, “a questão é polêmica, ainda porque o embrião não se apresenta de per si como uma forma de vida sempre viável”, concluindo, adiante, que “a matéria deverá ganhar novos contornos e estudos em futuro não muito distante” diante das novas técnicas de reprodução humana assistida.
Como conseqüência do nascimento com vida, adotada qualquer uma das teorias, temos que, nascendo com vida, nem que seja por um instante, esse adquire direitos e, no momento de sua morte, transmite para seus herdeiros, seguindo a ordem de vocação hereditária.
Sendo ele sujeito de direito, desde a concepção, para a Teoria Concepcionista, detentor, portanto, de direitos da personalidade e de vários outros direitos que a ordem jurídica lhe reconhece. Já para as duas outras teorias, uma vez nascido com vida, adquire a personalidade civil, tornando-se sujeito de direitos.
Porém, não devemos esquecer que o estudo é focado especificamente no caso dos nascituros anencéfalos, em que as interpretações que poderão ser cogitadas referem-se, em nosso entender, basicamente, diante dos conceitos de vida e morte, o que será tratado em item específico a seguir.
Julgado sobre ação de alimentos cumulada com investigação de paternidade e alimentos provisionais.
“Temos inúmeros exemplos referentes à legitimidade, tais como, a proibição do cônjuge de praticar atos de disposição de seu patrimônio sem autorização do outro (CC, art. 1.647); da proibição do tutor de adquirir ou dispor dos bens tutelados (CC, art. 1.774), entre outros dispositivos de direito material. Cumpre não olvidarmos de um aresto citado por DOWER em que uma mulher, após curto período de convivência, engravidou e, tendo necessidade de alimentos para o nascituro, propôs ação de alimentos cumulada com investigação de paternidade e alimentos provisionais; o magistrado indeferiu a inicial de plano dada a manifesta ilegitimidade ad causam ativa, decretando a extinção do processo.”
VIVIANE AGUIAR TURMA "A"
Como podemos notar nas matérias anteriores alguns juristas estão garantindo o direito dos nascituros mesmo antes de seu reconhecimento como sucessor,pois o mesmo já depende de ser amparado para dar continuidade a vida.
Se ao nascituro não fornecermos condições dar sequencia a sua vida como poderemos reconhecer seus direitos.Portanto ha de primeiro se garantir a vida para posteriormente poder adiquirir direitos e deveres ou pelo menos poder lutar pelos mesmos.
Marcelo Oliveira n 08 sala b
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